Un po’ di chiarezza sull’impossibilità susseguente, in generale e nel contratto di lavoro (art. 119 CO)

Un po’ di chiarezza sull’impossibilità susseguente, in generale e nel contratto di lavoro (art. 119 CO)

A seguito della situazione Covid19, nel mondo contrattuale molte prestazioni sono diventate più difficili da effettuare a causa di decisioni delle autorità cantonali e federali nonché di autorità estere. Molti partner contrattuali, soprattutto nel mondo del lavoro stanno quindi sollevando l’art. 119 CO quale espediente per non adempiere ai propri obblighi. Questo contributo vuole portare un po’ di chiarezza sull’argomento, soprattutto nell’ambito lavorativo.

  • Che cos’è l’impossibilità susseguente?

Secondo l’art. 119 CO, L’obbligazione si ritiene estinta se ne sia divenuto impossibile l’adempimento per circostanze non imputabili al debitore.

Una prestazione diviene impossibile secondo la dottrina se assolve alle seguenti quattro condizioni:

  • La prestazione dev’essere impossibile, e meglio la prestazione non può essere eseguita, in particolare le prestazioni di fare, sempreché non concerno cose di genere;
  • L’impossibilità dev’essere susseguente, che perviene posteriormente alla conclusione del contratto.
  • L’impossibilità dev’essere oggettiva, ovvero per delle ragioni non inerenti la persona debitrice, l’esecuzione della prestazione è divenuta oggettivamente impossibile da realizzare;
  • L’impossibilità non dev’essere imputabile al debitore.

(Gauch/Schluep/Tercier, Partie générale du droit des obligations, tome II, pag. 128).

L’impossibilità dev’essere distinta dall’esorbitanza, che, definita dalla giurisprudenza, è quando una prestazione rimane possibile ma esigerebbe da parte del debitore dei sacrifici eccessivi. In tali evenienze, il debitore non è liberato ma il giudice potrà, a certe condizioni restrittive, adattare il contratto secondo la teoria dell’imprevedibilità (clausula rebus sic stantibus, DTF 127 III 300; 68 II 169).

  • L’impossibilità susseguente nel contratto di lavoro
    • Il salario va versato anche quando si è in quarantena?

In diritto del lavoro l’impossibilità dell’adempimento di prestazioni è retta dagli artt. 324a-324b CO. Questi disposti legali sono relativamente imperativi e pertanto il datore di lavoro non può derogarvi in sfavore del lavoratore.

L’art. 324a CO prevede l’obbligo di versare il salario da parte del datore di lavoro nel caso in cui il lavoratore è impedito, senza sua colpa, per motivi come malattia, infortunio o adempimento di un obbligo legale, sempreché il rapporto contrattuale sia stato stipulato per una durata oltre tre mesi. L’art. 324b CO permette al datore di istituire un’assicurazione perdita di guadagno per i motivi elencati nell’art. 324a CO: quest’ultima verserà al lavoratore l’80% dell’ultimo salario utile o, se il contratto è su chiamata o l’orario di lavoro non è regolare, il salario è calcolato considerando una media oraria mensile delle ultime 8 mensilità.

Nella situazione attuale d’emergenza, le autorità statali hanno emanato disposizioni imperative che limitano la libertà personale dei cittadini nonché misure d’urgenza per l’economia privata e l’apertura e l’espletamento di attività commerciali private non necessarie. In particolare, dall’8 marzo l’Italia ha dichiarato la Lombardia prima e l’intero Paese poi, zona rossa, limitando fortemente gli spostamenti delle persone, salvo per comprovati motivi professionali o di salute mentre, a partire dal 12 marzo 2020, sono sospese le attività commerciali non necessarie. Sul fronte elvetico, a partire dal 23 marzo 2020, il Canton Ticino ha sospeso tutti i cantieri in corso nonché tutte le attività non strettamente necessarie.

A seguito di queste gravi misure, molti datori di lavoro si sono chiesti se il salario è dovuto e meglio nelle due seguenti ipotesi:

  • in caso di sospensione obbligatoria dell’attività economica;
  • in caso di assenza del dipendente a cui viene ordinata una quarantena di 10 giorni (se in Svizzera), 14 giorni (se in Italia).

La prima ipotesi rientra nel concetto di rischio d’impresa che conformemente alla giurisprudenza e alla dottrina, resta a carico del datore di lavoro.

La seconda ipotesi rientra, a mente degli scriventi, negli obblighi legali come già all’art. 324a cpv. 1 CO.

Ne discende che il datore di lavoro, in entrambe le ipotesi, è tenuto a versare il salario.

  • E se il dipendente si mette in auto quarantena?

È l’ipotesi in cui il dipendente dovesse mettersi in auto-quarantena perché paventa lievi sintomi influenzali o è stato in prossimità con potenziali infetti di Coronavirus.

Se l’auto-quarantena è comprovata mediante certificato medico, nulla osta al versamento del salario da parte del datore di lavoro come già precedentemente descritto. In assenza di tale certificato l’auto-quarantena non è comprovata e pertanto il datore di lavoro potrebbe non versare il salario al dipendente.

  • In conclusione

In tutti i casi è importante comprende che la situazione attuale può comportare generalmente un’impossibilità con una durata determinata, poiché una volta che le misure Covid19 saranno tolte, queste potranno essere realizzate. Ne consegue che l’impossibilità non sarà mai definitiva e comporterà raramente una liberazione contrattuale ai sensi dell’art. 119 CO.

Avv. Mattia Cogliati
Avv. Davide Pusterla

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